很多人通过写心得体会来提醒自己不断学习和成长，以保持自我进步的动力和动力，要想写好心得体会，需要用适当的语言表达自己的情感和思考过程，下面是心得范文网小编为您分享的刑法课心得6篇，感谢您的参阅。

刑法课心得篇1

作为一名银行从业人员，通过《刑法》及金融法律法规的学习，不仅有助于加强我们的风险识别和防范意识，把控和化解操作风险；也有利于我行更好的配合外部监管部门的要求，促进我行完善内控机制，保证银行稳健经营这次学习《刑法》获益良多，心得体会如下：

一是通过学习，进一步提升自身道德修养。银行从业人员的职业道德直接关系到银行业的健康发展。对于银行业从业人员个人来说，遵守职业道德规范是人人必备的必修课。通过对《刑法》中有关金融违法犯罪条款的学习，使我深知自身必须具备的素养：一是诚信，人无信不立。不仅对客户、对经手的每一笔业务，对同事，对监管部门，诚信是最基本的准则，恪守诚信也是每一位国行人的工作信条。二是合规守法，合规操作，防范风险，对客户资金安全负责，对银行合规经营负责，也是对国家，对人民负责。三是专业精神。每一位银行从业人员都应熟悉本职工作，扎实掌握本岗位业务技能，从而高效准确的为客户服务，提升综合业务素质。

二是通过学习进一步提高业务风险防范能力。当前，金融互联网化发展速度加快，同时不法分子利用银行现行管理制度上的不完善，进行科技犯罪。例如：利用系统漏洞伪

造、变造汇票、本票、支票；利用职务上的便利窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息，都会构成刑事犯罪。因此要加强对不同的岗位职责和不同的岗位权限的严格控制，禁止岗位职责混淆，业务运作不能交叉，从源头上杜绝作案机会；还要加强事后监督。监督金融会计凭证的真实性，账户、账表数据的有效准确性，信息核查的真实性。

三要继续加强金融法律法规的学习。金融业的快速稳定发展离不开法律法规的监督，加强金融法律法规的学习，有利于提高从业人员法律合规意识，保证业务安全合规，保护银行和客户的合法权益。 通过对《刑法》的学习，以及对民间借贷和非法集资常识的了解，将法律武器和风险防范相结合，在日常业务中，做到对可疑交易和非法交易有高度职业敏感度和洞察力，向客户宣传合法合规知识，改进工作方法，也有利于保障自身利益，防范利益被侵害，以有力的内控促进银行业务安全发展。

这次学习《刑法》给予了我们很好的提升自我的平台，“不积跬步，无以至千里；不积小流，无以成江海”，只要我们将守法合规意识贯彻落实到日常繁杂工作的每一个细节，防微杜渐，对本职工作负责，对银行合规经营负责，就是对国家、社会、人民负责，无愧于银行从业人员职业道德和从业操守的信条。

刑法课心得篇2

刑法学是法学的一个分支学科，属于部门法学。刑法学以刑法为研究对象，是研究犯罪和刑罚及其罪刑关系的科学。

刑法学作为研究刑法的科学，是随着刑法的产生而出现的。在漫长的历史发展过程中，随着人类对犯罪和刑罚的认识不断深入，积累了大量的刑法文化遗产，成为人类文明的重要组成部分。我国古代刑律十分发达，当时律学主体部分就是研究刑律的学问，也就是现在的刑法学。例如，我国春秋时期就有所谓刑名之学。但是，刑法学作为一门独立学科却是近代才出现的。一般认为，1764年意大利著名刑法学家贝卡里亚t;论犯罪和刑罚>一书的出版，标志着刑法学的正式诞生。此后，经费尔巴哈、龙勃罗梭、菲利、李斯特等人的不断努力，先后出现了刑事古典学派与刑事实证学派(包括刑事人类学派和刑事社会学派)，创立和发展了刑法理论体系。

刑法学分为以下类型:(1)规范刑法学，是指以本国的现行刑法为研究对象，主要采取注释方法揭示法条的内容，并加以评注而形成的刑法规范知识体系。

(2)理论刑法学，是指采用思辨方法，对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理加以阐述而形成的刑法知识体系。在理论刑法学中，按照其内容又可以分为刑法法理学与刑法哲学。

(3)比较刑法学，是指采用比较方法，研究各国刑法，探求其立法思想和原理的异同，阐述其特征而形成的刑法知识体系。(4)国际刑法学，是指对国际刑事法律规范(包括刑事实体法规范和刑事程序法规范)进行研究而形成的刑法知识体系。本书属于规范刑法学，是以我国现行刑法规范为研究对象的。规范刑法学是刑法学的基础，也是刑法入门的基本知识。

刑法体系:

刑法学分为刑法总论和刑法分则。

其中，总论部分主要有刑法的基本原则，刑法的效力范围，犯罪的概念和构成，犯罪客体，犯罪客观方面，犯罪主体，犯罪主观方面，正当行为，故意犯罪的停止形态，共同犯罪，罪数形态，刑事责任，刑罚概说，刑罚的体系和种类，刑罚裁量，刑罚裁量制度，刑罚执行制度，刑罚的消灭。

分则部分包括概述，危害国家安全罪，危害公共安全罪，破坏社会主义市场经济秩序罪，侵犯公民人身权利民主权利罪，侵犯财产罪，妨害社会管理秩序罪，危害国防利益罪，贪污贿赂罪，渎职罪，军人违反职责罪。

刑法的设立目的:

这一直也是让民众所不解的事，大部分人恐怕都是认为刑法不过是统治阶级利用国家机器统治民众的工具而已，如果没有刑法恐怕我们的生活也不是会乱成一团(甚至对于法律都是这么认为，仅仅是统治阶级的工具而已)，但是刑法并不是可有可无、仅仅是统治工具而已。同态复仇是最原始的“刑罚”方式，“以眼还眼，以牙还牙”不仅是古代巴比伦人处理纠纷的方法，同样适用于全世界任何一个民族和文明。但是同态复仇有个最大的缺点，就是冤冤相报。如果按照同态复仇的方式，恐怕人类一直会处在不停的战争和纠纷之中。而刑法的出现就是为了结束同态复仇的无止境的状况。同态复仇也是一种司法，但是毫无疑问他的结果是更加严重的冲突。而刑法则是转向恢复性司法，也就是恢复到伤害造成之前的状况。如果不能恢复，则用另外的方式来补偿，如经济补偿等。这就是刑法最大的意义。如果还有人说刑法是统治阶级的“走狗”或者之类的话，那么确实应该让他来尝试一下同态复仇是什么感觉。

刑法的地位:

刑法与其他部门法的地位应该不同，他涉及到其他部门法中最严重的情况，又脱离于其他部门法。我自己将法律分为三等，一等为最基础最初级，三等为最高级。一等法律即为宪法，宪法规定国家生活中最基本的问题，调整最基本的社会关系，也可以说是调整所有社会关系的基础，但是由于本身宪法过于模糊，并且一般不适用于案件，而适用的时候也大抵不是用宪法的形式，所以虽然他是“不可违背”之法，但应该是放在第一等的。二等法律是各类部门法(地方法规等不在探讨范围内)，不包括刑法。部门法是调整各类不同社会生活中的社会关系的法律。其中有相通之处，也有独立之处，他们是国家生活中和日常生活中最常用的也是支持法律生活的法律，所以是二等之法律。三等法律就是刑法了，之所以将刑法放在三等，并不是它比其他法律更加的完善或是意义更大，而是因为他所规定的不仅仅是传统意义的“刑法”的范围，而且包括其他部门法中最严重的方面。而刑法在制定和应用的时候应该注意其与其他部门法的相适之处。而这些观中国之刑法，恐怕还是不完善的。

刑法的历史:

刑法学作为研究刑法的科学，是随着刑法的产生而出现的。在漫长的历史发展过程中，随着人类对犯罪和刑罚的认识不断深入，积累了大量的刑法文化遗产，成为人类文明的重要组成部分。我国古代刑律十分发达，当时律学主体部分就是研究刑律的学问，也就是现在的刑法学。例如，我国春秋时期就有所谓刑名之学。但是，刑法学作为一门独立学科却是近代才出现的。一般认为，[font]1764[/font]年意大利著名刑法学家贝卡里亚t;论犯罪和刑罚>一书的出版，标志着刑法学的正式诞生。此后，经费尔巴哈、龙勃罗梭、菲利、李斯特等人的不断努力，先后出现了刑事古典学派与刑事实证学派(包括刑事人类学派和刑事社会学派)，创立和发展了刑法理论体系。刑法学分为以下类型:规范刑法学，是指以本国的现行刑法为研究对象，主要采取注释方法揭示法条的内容，并加以评注而形成的刑法规范知识体系。理论刑法学，是指采用思辨方法，对蕴含在法条背后对法条起支撑作用的法理加以阐述而刑成的刑法知识体系。在理论刑法学中，按照其内容又可以分为刑法法理学与刑法哲学。比较刑法学，是指采用比较方法，研究各国刑法，探求其立法思想和原理的异同，阐述其特征而形成的刑法知识体系。国际刑法学，是指对国际刑事法律规范(包括刑事实体法规范和刑事程序法规范)进行研究而刑成的刑法知识体系。本书属于规范刑法学，是以我国现行刑法规范为研究对象的。规范刑法学是刑法学的基础，也是刑法入门的基本知识。

心得体会:

通过法律课程的学习，让我懂得了一些法律的基本知识，为以后的生活和工作打下了基础。我们可以利用我们所学的法律知识来维护我们自己和他人的权利。

我们学习法学是为了用法律来解决问题，所以我们就不能只知道闭门读书，我们还要关注社会生活中的案件，讨论实际发生的和假设的案件，讨论它应怎样判决。像我们在家的时候，可能会有左邻右舍拿一些案件来请教我们拿什么回答他们呢，所以在我们平常学习中就要注重法学的实用性，不断锻炼自己的实际能力，有人向我咨询什么是投案自首?如何才能从轻处理?通过对刑法知识的学习我了解到:

根据刑法第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到审问，未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。

犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的;犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的;罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行的;犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的;经查实确已准备投案的，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。

并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。

犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。

如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。

犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯罪部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪行为，认定为自首。

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述犯罪行为，还应该供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。

犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。

根据刑法第六十七条规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决不同的罪行的，以自首论。对于自首的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚;对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握或者判决确定罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较轻的，一般应当从轻处罚。

根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪的，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他罪行的，经查证属实;提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实;阻止他人犯罪活动;协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。

共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭发同案犯共同犯罪事实的，可以酌情予以从轻处罚。

根据刑法第六十八条第一款规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为的，经查证属实;提供侦破重大案件的线索，经查证属实，阻止他人重大犯罪活动;协助司法机关抓捕其他重大嫌疑人，对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。

通过对法律的认识和平时的学习，我更加了解到了法律的重要性，无论走到哪，都离不开法律。法律对人人都是平等的，无处不在，无时不有，我们每个人都要知法、懂法、用法。

刑法课心得篇3

党的二十大

10月16日，举世瞩目的中国共产党第二十次全国代表大会在人民大会堂开幕，习近平总书记代表第十九届中央委员会向大会作了报告。全省监狱系统广大干警职工认真收听收看大会盛况，引起热烈反响。

为切实加强干警政治建设，深入推进队伍文化建设，营造浓厚学习氛围，现开设“学习宣传党的二十大”专栏，陆续刊载规范监区监区长学习贯彻党的二十大精神心得体会文章，引领广大监狱干警深入学习贯彻党的二十大精神，以昂扬风貌和实际行动为党的二十大献礼。

孟新朋

鲁中监狱八监区党支部书记、监区长

习近平总书记所作的党的二十大报告，举旗定向、催人奋进，全面回顾总结了过去5年的工作和新时代10年的伟大变革。作为基层监区党支部书记，我将把党的二十大精神作为监区工作发展的总纲领、总遵循，持续筑牢安全防线、守住监管底线，为监狱事业高质量发展贡献力量。

高举旗帜，用新目标指引新方向。牢牢把握“监狱机关首先是政治机关”的定位，持续发挥党建引领作用，做到监区党支部全面学、青年理论学习小组重点学，把对党绝对忠诚落实在具体行动中，将高质量工作成果作为检验学习成效的重要标准。聚焦安全，用新格局展现新担当。牢固树立法治思维，坚持严格规范公正文明执法；健全安全防范清单，形成“人防、物防、技防、联防”四位一体防范预警体系，筑牢维护监狱安全稳定的基石；增强教育改造科学性、针对性、有效性，全面提升教育改造质量。守正创新，用新作为引领新征程。加强对监区干警职工的思想淬炼、实战锻炼和专业训练，为想干事、能干事、干成事的人才搭建成长平台；持续深化“严真细实快”作风建设，培养干警职工养成在现场发现问题、用脚步丈量安全、用管理树立威信的工作习惯，在新时代新征程中展现监狱人民警察的使命担当，为监狱安全稳定作出应有贡献。

杨福华

鲁宁监狱三监区党支部书记、监区长

金秋十月，举世瞩目的中国共产党第二十次全国代表大会在北京人民大会堂隆重召开。习近平总书记所作的党的二十大报告，高瞻远瞩、总揽全局、主题鲜明、催人奋进，是我们党团结带领全国各族人民在新时代继续奋勇前进的政治宣言和行动指南。作为一名基层监区负责人，我将以党的二十大胜利召开为新起点，肩负起新时代职责使命，为监狱事业高质量发展作出贡献。

坚持党建引领，打造过硬党员干警队伍。严格按照《中国共产党支部工作条例》，持续加强对党员干警的管理、教育、引领和监督，增强党支部班子向心力、凝聚力和战斗力，切实把党支部建设成为能打善赢的坚强战斗堡垒；严格落实“三会一课”制度，提高党支部建设规范化水平，丰富党员干警教育方式，营造比学赶超、奋勇争先的良好氛围。夯实基层基础，确保监区持续安全稳定。团结党支部班子成员和全体党员干警，对照基层基础建设考核细则查缺补漏、完善措施，进一步落实规章制度，坚持严格规范公正文明执法，切实提升教育改造质量和罪犯遵规守纪意识，为监区安全稳定打下坚实基础。

燕生伦

未成年犯管教所一管区党支部书记、管区长

党的二十大进一步指明了党和国家事业的前进方向，是我们党团结带领全国各族人民在新时代新征程坚持和发展中国特色社会主义的政治宣言和行动纲领。我们要把学习宣传贯彻党的二十大精神作为当前和今后一个时期的首要政治任务，落实到刑罚执行各环节、全过程，为建设更高水平的法治未管、平安未管贡献力量。

学深悟透，知其然更知其所以然。以新时代10年伟大变革为主题开展宣讲活动，引导干警深刻领会“两个结合”“六个坚持”，准确认识把握习近平新时代中国特色社会主义思想的精神实质，做到知其言更知其义。丰富载体，全力以赴做好宣讲工作。依托“学习强国”“灯塔——党建在线”等线上平台，以及书籍报纸、宣传展板、知识要点宣传手册等学习矩阵，发布权威媒体的评论文章和专题报道，传阅相关学习辅导资料；以支部大会、主题党日为契机，全面开展主题宣讲活动，增强学习宣传贯彻党的二十大精神的针对性和实效性。学以致用，开创高质量发展新局面。以“凝心聚力”为目标，强化支部党建工作，引导干警严守政治纪律、政治规矩；以“严格规范公正文明执法”为方向，规范刑罚执行、狱政管理等工作流程；以“教育、感化、挽救”为工作方针，开展好罪犯精准教育转化。

陈军

济南监狱九监区党支部书记、监区长

习近平总书记在中国共产党第二十次全国代表大会上所作的报告，立意高远、气势恢宏、思想深邃、内涵丰富，是举旗定向的政治宣言、引领复兴的行动纲领。

作为监区党支部书记，我要坚持学原文、悟原理、知原义，真正在全面学习、全面把握、全面落实党的二十大精神上下功夫，积极开展党的二十大精神宣讲，推动党的二十大精神贯彻落实到监区工作全过程、各方面，切实把学习成果转化为推动监区工作高质量发展的强大动力，确保党的二十大精神在监区工作中落地生根、开花结果。要以党的二十大精神为指引，聚焦主责主业，坚持问题导向，坚守安全底线，践行改造宗旨，大力推动法治监狱建设，持续增强干警严格规范公正文明执法能力。要立足监管改造等工作实际，坚持实干为先，做到深学笃行、强基固本；注重抓好党支部建设，以党建带队建，推动监区思想政治建设水平整体跃升，打造忠诚履职、勇于担当、素质过硬的干警队伍；脚踏实地干好基础工作，凝心聚力谋求新的发展，以实际行动守牢监狱安全底线，推动监区工作高质量发展。

张绍敏

济宁监狱二十监区党支部书记、教导员

党的二十大是在全党全国各族人民迈上全面建设社会主义现代化国家新征程、向第二个百年奋斗目标进军的关键时刻召开的一次十分重要的大会。作为监区党支部书记，我将认真学习宣传贯彻党的二十大精神，不忘初心、牢记使命，以更加积极的进取精神、更加强烈的责任意识、更加务实的担当精神投身监狱事业高质量发展新征程。

要坚持党建引领，夯实基层党组织战斗堡垒作用，抓思想、强履职、重宣教，全面强化支部党员理论武装和业务能力，定期开展“党员示范岗”评比活动，持续发挥党员先锋模范作用，努力营造互学互鉴、比学赶超的良好工作氛围。要全面推进严格规范公正文明执法，做社会主义法治的忠实崇尚者、自觉遵守者和坚定捍卫者，自觉用法治思维想问题、办事情，不断提高刑罚执行案件办理质量，努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。要充分认识基层基础建设的重要意义，进一步加强巩固双基建设工作的持续性与连续性，严格按照考核细则，系统梳理基础工作，推动监管改造工作从标准化到规范化、精细化的转变。

刑法课心得篇4

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?刑法的好奇心》一书是由余丰泳检察官所著，于2017年由中国法制出版社出版。正如最高人民检察院检察技术信息研究中心主任赵志刚所说，一提到刑法，人们可能第一时间想到的就是冰冷的法条以及残酷的刑罚。但是这其实是一种误解，刑法是极具趣味的部门法，在刑法的世界里，会遇到许多匪夷所思、令人大跌眼睛的案件，也需要在罪与非罪、此罪与彼罪进行无声的辩论，同时在情与法、现实与假设间不断揣摩以及思索。刑法虽然有趣，但这种趣味不容易被发现，所以就需要一种“对刑法的好奇心”，好奇心是人类最好的老师。在《刑法的好奇心》这本书里，能体现作为一名法学生应该有的“好奇心”，带领我们体会刑法理念，体会多种法律故事。

（图片来源自网络，若有侵权请联系删除。）

全书一共分为四个部分，分别是温故、知新、切问以及近思。第一部分为温故：罪名检视。主要涉及三种最常见的犯罪即侵犯财产、性、人身权利的犯罪涉及到的罪名，在犯罪构成和教义法学之外，适当运用其他学科知识进行解读。主要内容谈及到了什么是盗窃罪、夜盗、夜禁及其他、通奸的罪与罚、强奸罪的“常识”、杀人者的罪责等等。温故的故也就是指这些常见罪名，从常识里寻找新常识。第二部分为知新：刑案远眺。主要以某些著名或经典刑案为讨论起点，如科林斯案、肯尼迪家族人员涉嫌强奸案、辛普森案、朱令案等，也包括虚构的小说《水浒传》作为案例分析的基础，由这些案例来延伸话题，也涉及到概率论、法医学等其他学科知识，体现知新的新。第三部分为切问：书影之余。主要是法律电影、书籍的阅读观感，也涉及到对影视中案例的分析，不在于这些作品是否很著名，而在于能否从中引发观者的困惑，这些困惑也会越过屏幕和书本，与司法现实联结起来，体现切问之问。第四部分是近思：刑律所及。这部分更多的与作者所从事的工作有关，涉及对刑法、刑诉法立法变迁、具体法律条文的理解，也代表了这些内容是接近司法实务的。主要内容包括从车马伤人到危险驾驶、声名狼藉的“口袋罪”、“确有错误”的刑事判决、非法证据排除之惑、列席中的法律监督、缚在卷宗里的审判等内容。

?刑法的好奇心》中的内容是极具趣味性的，能够从常见的罪名着手，激起读者的兴趣。例如在该书的第一部分温故，罪名检视中就提到了我们非常熟悉的盗窃罪。作者首先用大量的篇幅解释了什么是盗窃罪，随之论述了夜盗、夜禁等罪名，这一节体现了作者极具深厚的文字功底以及法学知识。作者提到夜盗、夜禁是一个相当古老的罪名，夜盗罪的定义来源于古老的英格兰法，17世纪《国王的诉讼》中就提及到了这个罪名，概括为“一个人在夜晚时分，破门进入他人的房子内，以在该地点实施某些重罪，无论该重罪的意图是否执行。”对于夜盗罪，经过了一系类发展，在今日的英美法中，许多地方的立法已经突破了夜晚的这一时间限定，而将之扩大到白天。在中华法系中也有相应的罪名。唐律中规定的“夤夜入人家”者就一直被视为犯罪，主人家一般拥有“登时杀死”的防卫权限，几乎沿用了数十个世纪。“夤夜入人家”以及破门而入的夜盗者，除了黑夜要素之外，法律也强调对于住宅的保护。这个罪名暗含了“未遂”概念的萌发，它处罚了非法侵犯住宅的行为，更主要是为了防止后面更为严重的犯罪行为，即处罚那个即将实施的罪恶意图。书中详细叙述了从古至今世界各地关于同一问题的规定以及发展，极具趣味性，激发读者的阅读兴趣。《刑法的好奇心》这本书中，作者将生硬的名词变得生动，那些法律难题有了新的答案。这本书既有对刑法理论的探讨，又有对刑事事务的思考；既有对刑法历史的回顾，又有不同地域间刑法问题的比较。相比于其它的教科书的严肃性，《刑法的好奇心》这本书更具有像推理小说一样的趣味性。对于刑法，我们要保持对它的好奇心，这一点使我深受启发。

监制：张永江

作者：陈琪，湘潭大学法学院2021级刑法学硕士研究生

编辑：陈琪

责编：易凌峰

审核：王奎

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刑法课心得篇5

作者：张明楷 清华大学法学院教授

来源：麦读

学派之争应该贯彻到本科的法学教育中去，我在清华这么多年来，我很喜欢给本科生上课，我不强调学生完全接受我的观点。

“齐一性的做法都是一种欺骗性的方法，它强加一种愚昧的附和，只谈真理，它导致败坏理智才能和想象力，它枉论深邃的洞察力，它破坏了年轻人最可贵的禀赋——极其强的想象力，它空有教育。”

为观点找理由很重要，但是形成良好的直觉可能更重要，尤其是对法官、检察官来说，我觉得有一个好的直觉比其他的都重要。

张明楷：女士们，先生们，下午好！

虽然平时我很不情愿到大学做讲座，但是今天我真的是特别高兴来到这个讲台上和大家做一个交流，你们可能会问为什么不愿意到大学去做讲座，因为我的一些观点在很多人看来属于剑走偏锋，或者故意标新立异，跟很多大学老师的观点都不一样，我一到大学讲，就和一些大学的老师给同学们讲的观点很不一样，于是就很严重的扰乱教学科研程序，甚至导致教学科研无法进行，几乎都会符合刑法200条的聚众扰乱社会秩序罪的构成要件。

我的一个博士生，已经毕业了，他跟我也说，跟很多同学也说，他的原话是，“我所有的文章只有批判了张老师才可以发表，如果那篇文章没有批判张老师，寄到哪个杂志社哪个杂志社都不发表。”上海有一个大学的学生在国外交换的时候遇到了清华的一个学生，那个学生刚好是我指导的，他就问我的学生导师是谁，我的学生说是张明楷，他说，“噢，我们上了一年的刑法课，我们的导师从头到尾批判张明楷就批判了一整年，结果到头来我什么都没有记住，就记住了一个张明楷。”这就是我不太愿意到很多学校做讲座的原因，我的确在司法机关做讲座做得稍微多一点，但是一个地方的法院、检察院让我去做讲座的时候，我几乎从来不跟当地的大学的老师坐一室，我不是不想见这些大学老师的朋友们，我是担心扰乱他们的教学秩序。

今天真的是很高兴，尤其是这么多老师和同学跟我在一起，梅老师跟我讲的是要我给研究生做一个讲座，所以呢，我是从研究方法、研究立场等等角度，准备了一个题目——刑法研究中的若干关系。我接下来，就开始讲几个关系。

第一，强势理论与弱势理论。

有的理论很强势，比如说谁都那么说，或者说它是通说；有的理论它很弱势，你可能在很多地方难得找到这种理论，或者你找到了，你会发现没有多少人赞成。我在这一点里面想讲的是什么呢，我想说的是，研究刑法也好，研究其他法学也好，乃至研究其他的任何学科也好，一定要从弱势理论入手，要把弱势理论做强做大，这样的研究才有意义。我们刑法理论有很多很强势，比如说，社会危害性是本质特征，说一个行为构成犯罪的时候，我们就说社会危害性严重，说无罪的时候我们就说刑法不可以扩大打击面，刑法要有谦抑性，不愿意仔细分析构成要件，就说无罪的时候就说对方的观点违反罪刑法定原则，区分不了有罪无罪的时候，就来一个有利于被告，当人们介绍国外学术的时候，然后就会说国外不行，要有中国特色等等，有很多。

我们很多人习惯于认为，如果一个理论、一个观点得到了广泛的认同，没有受到批判，就认为它是很权威的，就认为它是很有价值的。很多学者也希望自己的学说能变成通说，其实，我觉得，如果一个观点、一个学说不可能受到批判，它最多只是一个最常识性的一个表述，是没有意义的。

比如说，我经常举的例子，什么叫着手，开始实施刑法分则所规定的构成要件的行为，这句话有用吗？没用！很多司法机关的同志经常给我打电话，问这个那个案件的着手，我就问他，什么叫着手？他说开始实施刑法分则规定的构成要件就是着手，我说这句话有用吗，他说没用。为什么没用呢？它太“对”、太“正确”！于是，开始杀人是杀人罪的着手，开始放火是放火罪的着手，开始盗窃是盗窃罪的着手，它说了什么呢？它什么都没说，所以它没有用。

再比如说，我们以前讲“惩办与宽大相结合”这个刑事政策，可是你想一想它说了什么呢？该惩办的惩办，该宽大的宽大。即使我们现在讲的“宽严相济”，它又能说出什么呢？我不明白，但是我觉得它千真万确，可是我觉得它用处不是很大。或许有的人讲，我们现在运用“宽严相济”的刑事政策时实际上做了很多改变，我觉得真正来说，做出改变的并不是我们口头上所说的“宽严相济”，而是在“宽严相济”的概念下，再强调刑罚的轻罚，强调要宽，可能是不敢这么说而已。

我刚才讲，凡是超出基本常识的观点，总是会受到批判，而一个观点有没有价值，就是看它有没有可能受批判，能够证伪的学说才是有用的学说。如果我们所有的人都只站在强势理论一边，都只站在通说一边，学术不可能发展。大家想一想文化大革命，只有一种学说，不可能有对这种学说的批判，大家全部站在一边，可是到最后，大家发现，我们现在来看，尽管文革没有什么法学，那个时候有哲学，有其他的很多的人文社会科学的研究，留下来的有价值吗？没有价值。我们现在有多少人去引用文革时代的那些人文社会科学的成果呢？没有。

就是因为所有的人都站在了一边，没有人敢讲弱势理论，没有人把弱势理论做大做强，让弱势理论去和强势理论对抗，然后再让强势理论再发展，不是这样的。我打一些比喻，比如说，我觉得学术共同体的人，就像坐在一只船上一样，如果我们都坐在船的一边，这个船百分之百要翻的，是不可能往前行的；当船的一边坐了很多人的时候，一个人发现了这样的危险，然后站到另外一边去并且带领一部分人坐到船的另一边，这个人一定是做出了很大贡献的人。如果说这个比喻不恰当，我还可以举别的比喻，当然也可能不恰当。某个领导要把上海做大做强，上海已经很大很强了，他要把上海所谓做大做强，这个贡献的不大；如果某个领导要把广东的湛江做得比广州、上海还要大还要强，这个人一定很伟大。所以，总是在维护强势理论，总是站在通说的一边，这个贡献微乎其微，甚至没有。

我想讲一讲日本的平野龙一教授，它是日本最权威的刑法学者，在东京大学曾经当过八年校长，二次大战后，京都大学的校长龙川幸辰基于对人权的保障主张客观主义、结果无价值的理论，当时，平野龙一教授还是学生，他非常赞成龙川幸辰的理论，此后，他也和龙川幸辰一样去主张客观主义、结果无价值论。可是一段时间他发现，所有的人都这么走，于是他就意识到这样下去不合适，全国只有一种声音不好，他说这样的学问做着也没意思，于是，他自己走向了和龙川幸辰这个通说不一样的一条路。他特别主张威尔泽尔的目的行为论，他开始走行为无价值的路。

走了一段时间，这个时候日本的很多人也都走行为无价值的路。60年代末，平野龙一教授和龙川幸辰在美国的斯坦福大学见面了，那个时候龙川幸辰先生年纪已经很大了，他就跟平野龙一讲，他说整个日本的刑法学理论，都在朝着反对我的理论发展，我有孤城落日之感，当时说话的时候，眼泪都出来了。平野龙一教授在1963年写文章的时候，他当时说了一句话，他说，日本刑法学不可思议地方在什么地方，他意识到了这一点，于是，平野龙一教授从60年代末70年代初开始又转向结果无价值。在很多人看来，他好像走了很长一段弯路，他不是这样的。他就是要扶持弱势理论，他就是要把弱势理论做强做大，做强做大了就有争论。

实际上，后来我看了很多书，我发现很多人都这么讲，夏夫利，一个写《政治科学研究方法》的这么一个人，他这么说，从弱势理论着手，如果说以前的研究对一个理论的证实越弱，那么你的贡献可能就越大。你去支持一种强有力的学说，有没有你支持都无所谓，因为它已经很强大，只有当它的学说不强大的时候，你去支持它，你的支持才是有用的。

人际关系也如此，大家想一想，你有很多很多朋友的时候，多一个朋友，你不会特别，真是的，但是当朋友都离你远去的时候，突然有一个朋友要帮你，你会很感动、很感激。一样的道理，所以，我这么多年来，在很大程度上，我也是在向想向平野龙一先生学习。如果我要去跟通说一起走，我也会觉得走得很轻松，但是我没有跟通说一起走，说实话，我一路走来，我也走得很辛苦。社科院前两年有两个研究生到我研究室去跟我说，“张老师，您有没有一种孤独感？”意思就是没有人支持我的学说，问我有没有一种孤单感，我当时没有很正面的回答他，我只是说我觉得我应当这么去做。这是我想讲的第一点，第一个关系。

第二，学术之争与形成共识。

这个很显然与上面有联系，我想说明一个什么观点呢，要争论，不要期待形成共识，即使形成了共识也要再争论，也要再争论。没有争论的话，学术是不可能发展的。这个运用到哪里都一样，如果一个人为人真的不错，各方面都不错，我们所有的人都说他好，这个人要进步是很困难的，如果有人说他还有什么地方不完善，那么这个人也许他会发展得更好，学说也一样。在这个人文社会科学领域，尤其在法学领域，不争论很不正常，因为法学基本上就是一种价值判断，我们每一个人的经历、体验等等都会影响他的价值判断。所以，一位历史学家曾经说过，“法律人最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们都会分成意见相左的两队。”其实，不一定是两队，但是我也深深的体会到，是要争论，但是一个学者，你要想说服另外的人，尤其是另外的学者，真的很困难甚至做不到。

比如说，关于盗窃与抢夺的关系，我觉得我已经说得很透彻了，我觉得我已经把所有的理由都说完了，我甚至觉得应当没有什么可以反驳的余地了，但是，绝大多数人依然还是觉得盗窃必须是秘密的，只要公开的就是抢夺。再比如说，这个学期我在清华的课堂上，我前面坐的都是本科生，后面坐的很多是法官、检察官，检察官比较多，我讲准抢劫事后抢劫的时候，我举两个例子：

甲傍晚到一个办公室去，刚好办公室加班的人趴在桌子上打盹，甲偷了5000元钱，刚刚出了办公室门，还在办公室楼道上被保安抓住，于是甲就把保安打成了重伤，根据刑法269条犯盗窃罪为抗拒抓捕而当场使用暴力的为抢劫罪，适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，因为他把保安打成了重伤。

乙也是一个傍晚到了一个办公室，发现一个职员在加班，他使用暴力，把一个职员打成了轻伤，然后抢了5000块钱，刚刚走到过道上当场被保安抓住，他为了抗拒逮捕，把保安打成了重伤。拿给任何人判断，对乙的处罚应当重于甲，因为甲前面是盗窃，而乙前面是抢劫。可是现在呢，我们都认为乙构成两个罪，第一个是普通抢劫，假如说打成了轻伤，处3年以上10年以下，第二，把保安打成重伤也是一个3年以上10年以下，数罪并罚，最后最低判3年，最高判20年。怎么会有这样的法呢？不合适！所以我就说对于乙，不能这样定，我说抢劫包含了盗窃，我先不评价乙适用暴力伤害职员的行为，就说他盗窃了5000元，然后当场为抗拒抓捕使用暴力致人重伤，这个要定事后抢劫，于是，在这个方面，他的处罚跟甲是一样的。而且，我说还可以对乙这样，前面还有一个伤害，他把办公室那个职员打成轻伤，于是对乙也定两个罪，一个故意伤害轻伤，另外一个事后抢劫或者转化型抢劫，这样，对乙的处罚刚好比较重。坐在前面的学生都点头、都赞成，坐在后面的法官、检察官几乎都摇头，我不知道问题出在哪儿。

我不是说要谁接受我的观点，我是想说明什么呢？就是说，你的观点也不一定被人接受，所以这个争论是避免不了的。我们以前经常听说，我们要形成共识，以前我也这样讲，我们能不能通过研究这个形成共识，现在我已经完全放弃了这种奢望，我觉得不可能有共识，共识不了的，即使是通说，也只是意味着多数人这么说，不是说少数人就都赞成。几乎见不到一个观点百分之百的人赞成，如果一个观点被百分之百的赞成，这个观点是没用的。人都是要死的，这个观点有人反对吗，没有，这个观点有什么用呢？没用！我们都知道，没有用。而且我觉得，就争论来讲的话，我们国家当前最大的问题就在于，这个争论显得很混乱，混乱在哪里呢？混乱在我们没有仔细的去思考、深刻的去分析各种具体结论、具体观点的背后立场、根基上的区别在哪里。我看很多人的文章，包括很权威学者的文章，我发现他们在具体问题上，好像没有矛盾，但是具体问题的背后，反正我看出了不少的矛盾，根基上的一些矛盾。我们有的学者可能声称自己是结果无价值论者，可是他的很多结论却是行为无价值论的，反过来也一样。

我历来主张，我觉得学派之争应该贯彻到本科的法学教育中去，我在清华这么多年来，我很喜欢给本科生上课，我不强调学生完全接受我的观点。一个案件讲出来之后，我不是说问这个学生，你认为是故意杀人还是故意伤害致死，我不是这样问。我要问，你跟我讲出这个被告人构成故意杀人罪的理由，那学生说，老师，我不主张他构成故意杀人罪，我是主张故意伤害致死的，我说，我不管，你要跟我讲构成故意杀人罪的理由。那另外一个学生主张故意杀人罪的时候，我说，你要跟我讲构成故意伤害罪的理由。我这样讲，当然也考虑了我们国家的现实，如果在坐的由法官、检察官，你会相信当你觉得这个案件是故意伤害致死的时候，你未必能定下去，为什么？检委会、审委会会说要定故意杀人，于是你必须讲故意杀人罪的理由，更多的是在哪里？我可能受到国外这种教学的影响，比如说在德国，你要说学生可能没有教科书，他可能有几十本教科书，老师上课的时候，他的助手会给他准备很详细的资料，这个问题要阅读哪个教课书的多少页至多少页，另外一本教科书的多少页至多少页，最高法院的判例多少页到多少页，什么地方的判例多少页到多少页，就这个问题全部列出来，再发给学生，学生手上不是拿一本教科书，他课后要到图书馆把老师说的所有这些指定的从多少页到多少页的资料全部看完。这样的学生他就知道在这个问题上存在哪些争论的观点，各种观点的理由是什么，理由的背后有什么实质性的分歧，于是，他弄得清清楚楚，而且国外的司法考试在分析案例的时候也必须这样去分析。这个案例涉及到哪些问题，各个问题有哪些观点，各种观点有哪些利弊，你同意哪一个，没有标准答案。我觉得这样非常好，我们现在很多法学的本科教育，我就觉得好像在向学生传授一种真理，这种齐一性的做法我觉得不好。

我想引用两个人的话，一个是《反对方法》的那个作者，他说，“齐一性的做法都是一种欺骗性的方法，它强加一种愚昧的附和，只谈真理，它导致败坏理智才能和想象力，它枉论深邃的洞察力，它破坏了年轻人最可贵的禀赋——极其强的想象力，它空有教育。”

另外一个就是物理学诺贝尔奖获得者波恩的一段话，“相信只有一种真理，而且自己掌握着这个真理，这是这个世界上一切罪恶的最深刻的根源。”这个很好理解，如果你认为只有一个真理，那么你就会说它绝对是正确的，他就一定要坚持做下去，于是别人说的那都听不进去，那个不合适。韩国法学院也有一个教授这样说过，“我最高兴的时候是什么时候呢？是我讲完了下了课之后，学生出教室门之后跟在我后面的时候，学生之间在争论。”老师不一定把自己的想法告诉学生，这个我觉得很重要，这就是我们强调一定要有争论，每个人充分发挥想象力，你总能多多少少提出一些有意义的观点和想法，那这样，整个学术也就可以进步。我想在座的有很多本科生，我觉得你千万不要等到说我读了研究生之后再说，读硕士生的时候不要等到我读了博士再说，我觉得从本科就应当开始训练，这样训练或许对你们有好处，这是第二个关系。

第三，学术批判与自我反省。

还是跟上面有联系，这一点我想说的是什么呢？我觉得我们每一个人应该有批判性思维，另外呢，我们不仅要批判别人，更应当自我反省。我刚才讲了要争论，那么争论就离不开批判，真正的学术批判，就是我刚才讲的，不是指批判别人，应当经常批判自己，要有批判性思维，非批判性思维在学术上是难以取得成就的，这在国外是取得公认的。那批判性思维和非批判性思维，我归纳了一下，有八个不同的地方。

第一个不同的地方是，批判性思维质疑所有的想法，提出探索性的问题，并且寻找恰当的答案，对所有的它可能都质疑，非批判性思维接受自己最初的想法或接受他人陈述的一种表面价值；

第二个区别，批判性思维以诚待己，承认自己所不知道的事情，认识到自己的局限性，能够看到自己的缺点，与之相对应的非批判性思维假装自己知道的比自己写出来的还要多，无视自己的局限性，认为自己的观点没有错；

第三个区别，批判性思维的一个很重要的特点就是把问题和有争议的议题，视为令人兴奋的挑战，一看到哪里有争议就兴奋起来，一看到哪里有问题就很开心，那非批判性思维的特点是什么呢——把问题和争议视为对自己的损害和威胁，怕问题、怕争议；

第四点，批判性思维的特点是尽力领会复杂性，对这种复杂性保持好奇心和耐心，而且准备花时间去解决复杂性的难题，非批判性思维对复杂性缺乏耐心，宁可困惑不解也不努力搞明白。

因为时间关系，后面还有很多我就不继续念了。我举一些例子，比如说，我一谈德国的学说的时候，好多人都跟我讲太复杂，太复杂，还有好多人讲，传统的四要件可以解决司法实践中百分之九十五的案件，何苦为了另外百分之五的案件搞得那么复杂。我觉得这个观念不好，刑法关系到每个人的生命、身体、自由、财产，你怎么能够仅因百分之五就不管了呢？说实话，没有四要件体系，百分之九十五的案件也好办，也容易办，对不对？盗窃、伤害等等三岁小孩也知道是犯罪，要学那么多吗，是不是？

问题常常出在那百分之五。这个怕争论不可以，我想很多人都知道福柯，福柯这样讲，“知识分子的工作是通过自己专业领域的分析，一直不停的对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人民的心理习惯，他们的行为方式和思维方法，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查规制和制度，在此基础上重新问题化。”改革也是这样，哪个领域都这样，如果不对大家习以为常的规则、制度、观点、理论提出疑问，我们怎么可能去进步呢？我们不可能进步。所以，一定要批判。但是我发现我们刑法学界的批判很怪，当你批判一种学说的时候，那对方他也可能把你的观点、文章找出那么几个地方跟你说一说，简单的说，我的体会我们现在的批判有点像什么呢？说“你真坏”，对方说“你也不是好东西！”我感觉有点这种方式。

我来的前一天，我在跟博士生讨论，其中一个博士生就写一篇文章，文章中的一个部分中的一个小点，他批判了我的一个观点，我的那个观点讲了八个理由，他批判了我其中一个理由。我就说，按我的做学问的习惯，你应当把我的八个理由全部批倒，你不能只挑其中一个，然后你另外再讲三个，加起来你有四个了，可是我还有七个理由你都摆在一边不说，那是你究竟是批不到呢还是其他什么原因，还是说不值得一提呢，我说你要讲清楚。当你要批判对方，你要把对方所有的理由都批判的时候，那你一定会花很多功夫，那对方反过来做的时候也一样，我们都这样的时候我们的学术发展很显然就进步很快。

那话说回来，我刚才讲，我们不可以只是批判别人，一定要自我反省。我很年轻的时候或者说我年轻的时候，有点好像顾自己的面子，知道以前的文章有问题，后来写文章还想拐弯抹角去援引原来文章的观点，后来我决定不这样做，后来我觉得这样做不好，这样做对读者不好，对我自己的学术发展也不好，我老老实实承认以前的那个我要反思，以前的那个有什么不妥当的地方。

我觉得，按我的观察，我们中国有好多不止几个，好多学者用的观点实际上是纳粹时代德国的那些为纳粹政权服务的理论，可是我们有的学者可能没有意识到，还在大讲特讲，都不反省一下自己的这个观点，在什么样的时代，为什么样的人服务，不反省，我觉得这个很不好。改革开放以来，我们法学有了发展，可是到现在，我们很多人都说，我们的法学总体上是很落后的，或者说我们有整体的反省，可是，没有个体的反省，我们都说法学落后，我们没有人说自己的观点落后、自己的理论落后，那究竟落后的原因在哪里呢？每一个人都很先进的话，为什么我们法学的整体很落后呢？当然了，有人说我们不落后，我们很先进，我不接受这个看法。我们很多概念，现在才知道的概念，人家可能一百年前就有了，人家几十年前就解决的问题，我们现在可能都不知道，我们遇到的所有疑难案件，国外早就遇到了，人家的判例积累了几百年，我们没有什么积累。所以，我是觉得我们的整体的法学还是挺落后的，我们不能只有整体的反思而没有个人的反思。

接下来，我要念两段话，这两段话是我写的，我为什么要读呢，是因为2008年北京有一个关于关于改革开放30年刑法学的改革与展望的会议一定要我去发个言，但是不能说长，几句话就可以了，我当时就准备了一下，但是后来我没去，所以我这两段话，在这里第一次公开。我就照着念：

第一段话说，要回顾改革开放三十年的刑法学，说起来容易，做起来很难。因为历史的回顾不同于照相，不可能像为了照相一样，使镜头贴近对象。换言之，为了进行历史的回顾，使被回顾的对象与现实点具有一定的距离是必要的，但改革开放三十年却一直延续到今天，历史时刻与回顾时刻似乎还没有距离，而且这三十年来的具体学说纷繁复杂，对各种学说的作用和地位难以评价，更为重要的是，三十年来，中国的政治、经济、文化、国民的价值观等等发生了翻天覆地的变化，刑法学是否忠实的反映了这些变化，也难以回答。对改革开放三十年来的刑法学，能否进行客观的、历史的记述或者描述是另外一回事，而不管由谁来回顾改革开放三十年来的刑法学都会浓厚地反映出回顾者的问题意识与主观评价，所以，回顾还是留给愿意回顾的刑法人。

这是一段话，第二段话，我想说的只是以下内容：

中国的刑法学要发展要进步，因为说国家刑法是时代文化的一面镜子也好，说刑法是社会意识的忠实反映也罢，说刑法是社会道德的晴雨表也好，刑法都必须紧跟时代的步伐，必须敏感地反映着社会结构以及国民价值观的变化，即使刑法的文字表述一成不变，刑法的真实含义也会不断变化，因为社会结构与国民价值观的变化会不断的填充刑法的真实含义，对刑法规范的任何一种解释结论的正义性都只是相对于特定的时空，特定的事实而言，如果试图用最终的、权威性的解释固定刑法的真实含义，必然使刑法丧失应对社会变化的机能。所以，作为法典的刑法可能一字不变，但刑法学的内容则要发展、要进步。而整个国家的刑法学的发展与进步依赖于每个刑法人在学术上的发展与进步。任何一个刑法人，不管是固守传统还是坚持革新抑或标新立异；不管是维护中国特色还是引进国外理论抑或二者兼具；不管是坚持行为无价值论还是主张结果无价值论抑或采取二元论；不管是喜欢批判他人的学说还是喜欢创造自己的学说抑或既破且立，都应当有进步、有发展。换句话说，刑法人可以不赞成他人的学说，可以维护自己的观点，但是必须进步，应当发展，如果每一个刑法人只是维护自己早已形成的立场和观点，没有丝毫的发展与进步，中国刑法学就不可能有发展和进步。要发展、要进步依赖于我们每一个人，而每一个人必须反省，必须反思。

这是我想讲的第三个关系。

第四，价值判断与逻辑结论。

逻辑结论这个我是在很广的意义上讲的，就是说这个结论你是必须承认它的，但是价值判断不一样，价值判断是每个人他各方面的因素导致他会提出自己的一种评价。在这一方面，我想说的是什么呢？不要把自己的价值判断当成当然结论，也不要把别人的价值判断当成逻辑结论，当成充分理由。我们必须接受逻辑结论，但是我们不是必须接受自己或者别人的价值判断。刑法学和其他法学一样实际上就是一种价值判断，难就难在这儿。

2010年，在刑法修正案（八）公布之前，清华大学有一个法律硕士，写关于器官买卖的论文，那个时候刑法修正案（八）没有公布，就没有组织出卖器官罪，那怎么办呢？他写文章，第一部分论证即使是成年人出卖他的器官因此对他身体造成伤害这个承诺也是无效的，就是说成年人把自己的一个肾卖了，没有任何一个人强迫他也没有欺骗他，卖了5万块钱，结果肾少了一个，那是重伤，他认为这个承诺是无效的。接下来呢他要论证什么呢？论证这个组织买卖人体器官的要构成非法经营罪而不能定故意伤害罪。我就问他，我说按照你第一章的逻辑，既然出卖器官的人对身体伤害的承诺是无效的，那当然应当对组织出卖人体器官的行为定什么罪啊？故意伤害罪。我说你为什么不得出这个结论？他说如果定故意伤害罪的话，摘器官的都是医生，这样医生的风险太大。接着他论述构成非法经营罪的时候我接着问他，我说如果医生知道是买卖器官，医生摘除的定不定非法经营罪的共犯呢？他说那不能定。我说为什么呢？他说那这样医生的风险太大也不合适。我说你爸爸妈妈是当医生的？他还纳闷，你怎么知道？我说全世界都知道。他家里肯定是当医生的嘛，对不对？他这么为医生着想，对不对？你要换一个人，假如另外一个学生，他的父母死于医疗事故，那写这个文章那就不一样了，对不对？被害人承诺无效，医生构成故意伤害罪的正犯，对吧？你看，一个亲属关系，都决定了他的判断。

修正案（八）公布之后，过了不久，我收到江西一个中学老师给我的一封信，我也不认识，但我说实话我也没有回他。他信中讲，在这个修正案（八）讨论的时候，就危险驾驶要不要入罪，我是持积极态度的，我在网上发了很多看法，主张要定的，可是现在我的态度变了，为什么呢？我非常好的一个同学在当公务员，就有一天醉酒驾驶被抓了，现在面临着判拘役，刑法怎么可以这样呢？他就觉得，你看，我这么好的一个同学，就是因为醉酒驾了一个车，公务员也当不成了，什么都没啦！这个态度来了一个180度的转弯，为什么？就是因为好同学被抓了。这个很显然这是一种价值判断。

这个价值判断我觉得我们做研究的时候要怀疑，自己做出一种价值判断的时候你也要怀疑，你要思考你自己是基于什么样的原因、理由做出了这样的价值判断，什么因素在影响你。别人的价值判断你同样的，你要很谨慎，乃至很警惕。

比如说最近，这个，我们现在讲风险刑法，都源于什么呢？实际上都源于工业的发达、自然科学的发达、高科技的发达，危险活动越来越多，可是同样是这个事实在20世纪初，导致了一种什么理论呢？新过失论，就是说你看看工业活动也好、矿山开采什么高速铁路的发展等等，所有的这些都是危险的，那我们怎么办呢？我们不能说人家一造成了结果，你就说它是过失犯罪，所以产生了新过失论，新过失论是为什么？限制过失犯的处罚范围，只要你在建高速公路的时候、建机场的时候，开矿的时候只要你遵守了行为的规则、行为的基准，那你就不是过失犯罪，新过失论主张限制处罚范围源于科技发展、工业发展，现在的风险刑法理论主张扩大处罚范围，主张增加危险犯，乃至主张严格责任等等，同样源于这个事实。

换句话说，新过失论也好，风险刑法理论也好，只是一种价值判断，不是逻辑结论，对这两者都要保持高度的警惕，都是源于一个事实，都是所谓风险社会，你说现在社会是一个风险社会也好，是一个危险社会，一样的。

你即使有很多实证的材料，做了很多实证的研究，那你这些按照你自己所做的实证的所谓的材料研究所得出的结论，也未必就是逻辑结论，依然可能是那些人的价值判断。我举个例子，1975年，美国哥伦比亚特区发布禁枪令的那一年，全美国有2万5千人死于枪下，20万人在枪案中受伤，当时，哥伦比亚特区有285个谋杀案中有155个人用了枪，还有60%的抢劫案、26%的杀害案都与枪支有关，那就在那一年，哥伦比亚特区发布了个法令，就是禁枪令，20年之后，美国全国死于枪案的人数上升到每年3万6千人，那年是2万5，现在上升到3万6，那个时候的是60%多属于涉枪的案件，后来是80%，于是有的人得出个结论，说限枪令并没有减少暴力犯罪。

你听上去你就觉得这好像是个当然的结论，逻辑结论，你想想，原来不限枪，每年只死2万5，现在一限枪，每年死了3万6，越限枪杀人还越多，你就觉得它好像是一个不可动摇的结论，可是事实上呢，还有个该比的没法比，如果1975年哥伦比亚特区不发布禁枪令的话，那么20年之后，死于枪杀的案件的人数究竟是多少，就不知道，对不对？那也有一种可能，如果没有禁枪令的话，那20年之后，不止3万6啊，也可能5万6，但是谁也说不清，这个人文社会科学，麻烦就麻烦在这个地方。

我们国家，2000年以来，故意杀人罪的案件明显减少，到2010年，好像已经是2000年的2分之1了，我们现在每年每10万人故意杀人的数量是1.03，每10万人每年只有1.03个人杀人，这个跟日本差不多，那日本呢是每10万人每年的故意杀人常年徘徊在1个到1.1，偶尔1.2，再偶尔也到0.9，那我先想说明一个问题，我们国家2000年以来死刑核准权收到最高法院，对吧？按理说这个死刑是适用得越来越少，可是我们故意的杀人也越来越少，那这里我可以得出一个结论，死刑对遏制杀人没有作用，对吧？没有作用，但是我觉得这也不是一个不可推翻的结论。

我在另外一方面要讲的是，美国、英国、法国、德国和日本，这5个国家，日本我刚才讲了，日本每年每10万人杀人罪的数量，美国很高，美国每10万人每年5.5到6个人杀人，而且美国的这个杀人不包含杀人未遂，其他国家是包括的，英国、法国、德国呢？每10万人每年3.5个左右的人杀人，但是英国、德国、法国都是废除死刑，这废除死刑的这三个国家它的故意杀人罪比另外两个没有废除死刑的国家比一个高，比日本高，比美国低，对吧？这个结论你可以去得出来，那美国呢死刑是最多的，在这五个国家中，跟日本比多得多，可是它故意杀人罪的发生率依然很高，那能不能说在美国死刑没有用呢？我不敢这么说，我说也可以，对不对？你看有什么用啊？你有死刑，杀人罪在你这个国家还是最高的，但人家对方要反驳我很容易，如果美国没有死刑，每10万人每年可能是15个人杀人了而不是只有5个人了，对不对？那日本呢？日本虽然有死刑，但是日本的量刑很轻啊，日本故意杀人罪的缓刑率将近百分之二十，就故意杀人的人中将近百分之二十的人被判缓刑，我走到哪儿经常讲的，日本故意杀人的被告人平均被判的是多少年呢？平均被判6年，6年进监狱之后，3年之后就假释，杀个人坐3年牢出来，所以日本流行这一句话，叫一杀三年，杀一个人坐3年出来，可是它的故意杀人发生率，在西方国家，在发达国家最低，这又能告诉我们哪些结论？哪些结论是靠得住的，哪些结论是靠不住的？我们一定要想到另外的可能性。

我觉得啊，我们的刑法学研究也好乃至整个法学研究也好，我们很多人把自己的价值判断当做逻辑结论，把自己的价值判断当做一个不可推翻的结论，这样不好，不好在什么地方呢？你自己的这个价值判断你是基于很多因素产生的，换一个人，基于这些因素得出来的结论就不一定一样了，当我们认为这个结论是一个价值判断，这个结论不一定可靠的时候，会迫使我们去找新的论据、找新的理由，发现新的问题，提出新的结论，当我们一旦认为自己的那个并不可靠的价值判断是一个当然结论的时候，我们就会坐享其成，哦，就是如此，我们就不再去做进一步的研究，不再做进一步的思考，我觉得这个很不合适，所以我们一定认识到自己的结论究竟是一种价值判断，还是一种逻辑结论，一定要分清楚，先分清楚，然后面对人家的逻辑结论的时候，你不要去推翻，因为只能如此。但我觉得在人文社会科学里，这种当然的结论实际上是很少很少的。那如果你知道是一种价值判断的时候，不管是你的还是别人的，一定要警惕，在某些场合你一定要重新去判断。

第五点，直觉与理由。

这一部分我想说什么呢，我是想说为观点找理由很重要，但是形成良好的直觉可能更重要，尤其是对法官、检察官来说，我觉得有一个好的直觉比其他的都重要。2010年，湖北发生了一起案件，公园里面一只母老虎发情了，但是公园里边没有公老虎，好像要把这只母老虎，送到湖南的动物园去交配，管理者说赶快送，下面的人说这个运老虎是要经过林业主管部门批的，要有运虎证。管理者说，哎呀，算了吧，你报上去谁知道他们什么时候批啊，快点，快点运吧，结果还没有出湖北，这个车就被警察给拦住了。警察来，运什么？老虎。运虎证呢？没有。于是，就把相关人员给抓了，拘留了，刑事拘留，拘留了之后送到检察院，提请逮捕，检察院也捕了，后来到了公诉的时候，一个检察官给我打电话，我也不认识他，他就跟我讲了这个案件。

他说张老师啊，凭直觉，我就觉得这个案件不能定，可是我找不出理由不定它。我说你的这个直觉挺好，我说你觉得不该定就不定，为什么问我呢？他说我就是觉得直觉不该定嘛，但是我找不出理由，所以我要问你。我说你为什么找不出理由呢？他说，他的行为完全符合非法运输珍贵、濒危野生动物罪啊，我说怎么呢？他说非法。我说怎么非法呢？运输要林业主管部门批，他没有得到批准，这非法；第二，开着卡车运老虎，已经运了几百公里了，运输；第三，运输的是老虎，珍贵、濒危野生动物；第四，肯定是故意的，怎么可能不小心运了个老虎呢？我就跟他说，我说刑法规定这个罪是为了保护什么呢？他不回答我。我说刑法规定这个罪不是为了保护林业部门的权威，是为了保护珍贵、濒危野生动物，这个行为是破坏珍贵野生动物资源的行为吗？它不是啊，它不是为了让母虎多下几个虎仔吗？怎么可能破坏资源呢？增加资源嘛。我这里想说个什么问题呢？我就是说，他的这个直觉使得他在这个案件中，遇到这个案件的时候，他觉得不该定，即使他找不出理由，这个直觉起到的作用很大。

我在很多场合都讲到过，倒置的三段论，实际上这不是我的发明，这国外的法理学的也好、刑法的也好，都是这么讲的，我觉得如果在座的有法官、检察官的话肯定也深有体会，遇到一个案件的时候，我们常常是先有结论，然后去找法律规定找适用的大前提，然后再看这个事实是不是符合法律的规定，如果符合，那好，就定这个罪，不符合的时候，我们肯定再找能不能找到别的法条，找不到的时候我们会说我们再看看某个法条，能不能把这个法条再解释一下，解释不通再看，我们能不能把这个事实再重新归纳一下，然后，使自己的结论有根据，这一点，很正常。换句话说，有一个好的直觉，就意味着我们解释刑法的时候、归纳案件事实的时候就有了一个方向。你用什么样的语言、什么样的概念去归纳这个事实，这很重要。当你没有一个方向，没有一个预判的时候，你的案件事实的归纳是没办法形成的。

比如说，我经常讲的，你如果说在认定一个所谓有关故意毁坏财物罪的时候，你脑子里面根本没有，对一个案件没有一个预判，你对那个事实可能都不知道怎么归纳。比如说，被害人鸟笼里面养的一只鸟，这个鸟很珍贵，价值好几万，早晨人家养鸟的老人把那个鸟笼提到一个树林里面，那个叫啥，这个动作叫什么？遛鸟啊？还有遛鸟啊？遛狗嘛，遛鸟啊？被告人一去，把那个鸟笼的门一打开，鸟飞走了。当你没有想，一点直觉都没有，跟犯罪你不挂上钩来的时候，你怎么去归纳这个事实呢？那就是使美丽的小鸟回归美丽的大自然了？那你这样归纳了怎么可能有罪呢？对不对？不可能有罪嘛。可是当你脑子里面觉得，这个鸟一飞走了，被害人就损失了好几万，这可不可以定故意毁坏财物呢？当你有了这个直觉的时候，你就去解释275条，什么叫毁坏？然后这个案件叫不叫毁坏？你要是用了日本的概念，什么叫毁坏呢？使他人财物的价值或者使用价值减少或者丧失的一切行为，都叫毁坏的时候。你就觉得，这个人的行为使人家被害人的财产的价值丧失了，所以构成这个罪。如果你事先没有这样一个直觉，没有，那你这个案件你就不可能朝着你形成的这个直觉的方向去解释故意毁坏财物罪的构成要件，你就不会去思考，究竟什么叫毁坏？你也就不会去想到，这个案件究竟应该怎样归纳，所以很多案件都是如此，尤其是那些看上去争议很大的案件，实际上很多时候都是先有结论。

我自己经常是这样，当老师也好，我在实务部门兼职也好，遇到一个疑难的案件，我基本上都是先有结论，那你说凭什么？凭我的直觉，凭我的感觉，我就形成一个看法，我去找理由，找到理由了，找到法律根据了，那我就坚持我的这个结论。

当然，也有找不到的时候，那个97年刑法刚公布的时候我就一直在为公然猥亵找处罚根据，因为不久98年我写那个《猥亵罪的探疑》那个文章的时候，我找到上海和济南发生的这样的案件，一个案件是两个人，一男一女，在公园里面做爱。还有一男一女，在电影院后排上做爱，做爱的时候还大喊大叫，影响人家看电影。我就觉得这要定罪，可是我找到现在，我也没找到根据，没办法，找不到，找不到理由，法律上就是没规定，你说聚众淫乱？人家就两个人，对吧？你说组织淫秽表演？人家没要你看。但是，即使如此，就大部分的情形来讲，我觉得直觉基本上没有什么错。

当然我不是说只能靠直觉了，我说的很清楚了，对吧？有了直觉之后，你只是有个预判，你要去找理由，找法律根据，如果大家去看国外有些人的书的话，我觉得，对这个，应该深信不疑，比如说，考夫曼也很强调直觉，那个霍姆斯也好，波斯纳也好，他们都讲这个的，比如说波斯纳说当你开车的时候，突然看到前面有个小孩，你肯定是本能的刹车或者打方向盘，那个时候没有任何一个开车的人在思考，我是直着开过去好呢还是拐一下弯好呢还是就压死他好呢还是不压死他好呢？不会的，就是个本能，一个直觉，不可能有思考的余地，他是通过这个去讲的。

那个，一个世纪前被称为伟大的肯特法官，他解释了他形成判决的方法，他首先是自己掌握案件事实，然后他说我看到公正之所在，道义感在一半的时间里决定了法官的活动，随后我坐下来寻找权威，时而我可能受困于某个技术规则，但我几乎总能找到符合我的案件的原则。这个说的就是什么，事先凭直觉形成一个正义的结论，然后找权威，找权威是找什么？找规则、找法条。而且他说，我总能找得到。其他人还有很多，我就不列举他们的想法。

那现在的问题是，我们怎么获得很好的直觉？这一点很重要。我经常跟清华的本科生说，我说这四年下来，如果你能形成一个好的直觉，我就说，那就算你法律学好了。但是我真的讲不出来怎么样才能形成一个好的直觉，如果真要我谈的话，我的体会，

首先，你肯定要很充分的阅读，你要读很多，你要知道的很多，你要观察这个社会，你要了解一般人。你要很关心他人，你要知道他们想什么，他们需要什么，一般人需要什么，一般想什么，我觉得这很重要，不能只是考虑自己需要什么，自己有什么想法，因为法律针对的就是一般人制定的一个规范，以前英国的法官们都高高在上的，不跟平民接触，最近不这样，要提倡跟平民接触；据说德国的雅各布斯教授，那个波恩大学的，每天下午都去逛什么超市了、什么旧货市场等等去逛，不是想买东西了，就是了解一般人，有一天中午，我在波恩的时候，他就中午请了我吃饭之后，他就拿着一把伞自己就出去逛去了。所以，我也经常想学学他们，北京的地铁多挤啊，我有时候也挤挤地铁，公共汽车也很挤，我也经常挤挤公共汽车，我要在这个车上听一般人聊什么，听他们说些什么需求，有时候也听他们吵架，看他们吵什么，为什么吵，坐上出租车的时候，我一般都要把一些案件拿出来问出租车司机，我要去看他们的判断和我已经做出的判断究竟有没有区别。

有一次，那是好几年前了，北大和清华的食堂同时发生爆炸，但没有致人死亡了，对吧？过了几天，这个嫌疑人就被抓住了，我就跟一个出租车司机聊天，我说你觉得这个嫌疑人应当判多少？死刑！我说一个都没有死，只有几个轻伤的你怎么就要判死刑呢？那北大清华招的学生都是全国最优秀的，一炸死那么多优秀的，那怎么行？危险太大了，死刑！他后面接着说了一句，我不知道该不该在这里重复，他说要是炸个公安局的大楼也就算了。你们怎么能够鼓掌呢？这很显然是不能鼓掌的对吧？我是原话说他的。这个表明他对一些问题还是有他的看法。

许霆案，争议很大，我们很多人都在网上说他无罪，对吧？但是，当我在马路边，当我在出租车上碰到个真实的人去问他的时候，没有一个人认为许霆无罪，这个让我触动很大，我记得很清楚，我从清华坐出租车坐到德胜门，快到德胜门桥的时候，我把这个案件讲完了，讲给那个出租车司机，那个出租车司机他也不知道许霆案，我讲给他听的时候，他说这不行吧，这还是应当当犯罪吧，明显不是自己的钱嘛，怎么能一下拿那么多？所以我们说，网民说的究竟是不是民意，是吧？可能有时候还是真的值得怀疑。不是实名的，瞎说，说了也无所谓，现实中的这个人呢，我面对他的时候，他要说许霆无罪，他可能都不好意思开口，怎么那么贪，拿了17万啊？我怎么说他无罪呢？那不是表明我也这么贪吗？不一样，的确不一样，所以我觉得，了解一般人特别重要，我们有的人写文章的时候，一般人都这么认为，但究竟根据何在，但我在文章中，我也不敢说，一般人都这么认为，因为我在地铁问过谁，汽车上问过谁，我没办法做这样的注释，当我说一般人的时候至少多多少少我是问过几个人的，日本有个学者讲，什么叫一般人，就是在马路上，随便碰到的那个人就是一般人，当然，精神病，等等除外了，对吧？

一定要自己是一个正义的人，这一点很重要，只有自己是正义的才能得出正义的结论，所以，我总是讲那句话，一定要心中充满正义，只有这样的话你才能有好的直觉。但同学们，我觉得一定要看大量的案例，看案例的时候一定要自己先判断，觉得是有罪还是无罪，觉得是重罪还是轻罪，我经常讲这个故事，在清华的时候，好几个研究生，其中有一个他写这个案例，我问他是有罪还是无罪，如果有罪是什么罪，他觉得很为难，他就找同寝室学工科的一个学生，说你帮我看看，这个案例构不构成犯罪，人家说我又不是学这个的，看什么。哎呀，你看看。那个同学看了，看了之后那个同学说这应当是犯罪吧，这么严重，如果这都不是犯罪的话，那就没有什么犯罪了。我这个学生一想，你是个法盲，你说是有罪，那肯定是错的，然后其演绎一把推理，最后得出结论，无罪。拿到我这来，我说你怎么搞的，这么明显构成犯罪的案件怎么就是无罪了。他说，老师啊，我学了7年法律怎么还不如一个法盲啊？我说为什么这样感叹。他就讲给我听，我说很简单啦，人家有正义感，你没有。你是没有正义感，靠形式的推理、演绎等等你得出结论，怎么可能？不可能。所以自己一定要是正义的，那就有了好的直觉，有了好的直觉那你这个结论基本上就是妥当的，剩下的就是能不能找到法律根据。所以我是一直强调，为学和为人完完全全是统一的。

第六，形式与实质。

我不讲形式解释论和实质解释论的争论，这里没有时间讲这样的问题，关于这个问题我也发了不少文章，在我看来所谓的形式解释就是没解释啦，对吧？解释就是探讨法条的实质，探讨法律的目的。我这里想讲两个小问题。

第一个想讲什么，就是说我们对某一个事项的法律定位与它的实际的内容的关系我们要看的明白一点，这个表述不清楚，我的意思就是说，我们不管学什么法，你不要只是看那个概念，你不要只是看它在法律上定位于什么而不去看它的实际的内容，你要看它的法律定位，但是你一定要看到它很实际的内容究竟是什么。如果你单纯看法律的定位，你有很多解释不通。最典型的比如说，大家很清楚劳动教养，法律一定位行政处罚，罚金一定位刑罚处罚，拘役一定位也是刑罚处罚，一听，罚金、拘役比劳动教养重，你看，性质多严重，法律定位多严重，可是当我告诉你，一个人盗窃了1000元，数额较大之后，判三个月的拘役出来，另外一个人没有盗1000，只盗了800，劳教两年才出来，你选择哪一个？谁都会选择犯罪，因为你判的是三个月的拘役，你说，你这是受刑罚处罚了，人家没有受刑罚处罚。可能没受刑罚处罚好听一点，对不对？你要想好听的你去选择好了。可是现在我们都觉得这个不合适啊，那问题在哪里呢？你要看到劳动教养听起来法律定位不是刑罚，它跟刑罚实际上又有什么区别呢？我们这几天讨论的时候有个同学写了特别没收，主张没收要遵循比例原则，这一结论我非常赞成，我也这么主张。可是你想一想，为什么你没收犯罪工具要有一个比例原则呢？你必须看到他的实际内容还是有惩罚，否则的话，你会发现你判不下去。用价值几千万的船走私了一点东西，构成了走私罪，那几千万的船是犯罪工具，你没收吗？这说的还算小的，大的是什么呀：集中资金优势，操作股票市场，一弄几十个亿几百个亿去操纵。几百个亿犯罪工具，然后都给你没收，你没收得下去吗？你没收不下去，你必须想方设法，要么说你这不是犯罪工具，要么你是了你也可能采取别的办法，你就不能没收这么多，为什么？我们看到了它的实质的地方，它的实质的内容，你不看到这一点不行。关于这一点，我很能理解国外现在所讲的形式的刑罚概念和实质的刑罚概念，形式的刑罚概念就是我们刑法规定的五种主刑和几种附加刑，那是形式的，实质的呢？实质的实际上很多的，他和那些刑罚相比，给被告人带来的痛苦不一定小的，甚至还大的，我们要去认识它，认识它之后你才能知道在什么样的场合我们该怎么办，如果仅仅停留在这些措施、这些事项的法律定位上，我们就会心安理得，那是劳动教养吧？是！反正行政处罚嘛，行政处罚当然就轻于刑罚，所以不需要改，我们就觉得很正常。你只有看到很实质的地方，你才觉得这个不正常。

还有那个《刑事诉讼法》上的酌定不起诉，我们刑事诉讼法界的同志们总是说那个没有认定为犯罪，我总是不赞成这样的看法。他们总觉得那个没有认定为犯罪，只有法院才能宣告有罪。可是你明明说人家犯罪情节轻微，而且《刑事诉讼法》还规定人家还可以上诉，明显对人不利嘛，有了个犯罪记录的人嘛，对不对？以后出国都很麻烦的，你怎么能不承认呢，你就说是检察机关宣告人家行为构成犯罪，只是不是法院宣告的。为什么不承认？这就涉及到我们只是看到它的法律的定位而没有看到它实际的内容，它和法院的宣告有罪免除处罚又有多大的区别呢？我觉得实际上区别不大。

第二小点，认定犯罪虽然要遵循罪刑法定原则，这个没有疑问，但是一定要知道犯罪的实质标准。形式标准没问题，我们通常讲形式标准就是讲的，比如说要符合罪刑法定原则，要符合刑法规定的构成要件等等这类的，这个没有问题。在这一点里面我想讲，比如说我们对构成要件的解释，你不可以望文生义，你一定要知道这个构成要件它是想说明什么，刑法规定这个犯罪是为了保护什么，不考虑这个不行。可能很多人知道我是不主张可取四要件的，但是我敢大胆地说，我对刑法保护目的或者说法益或者客体的重视程度不亚于任何一个学者，倘若分则的每一个罪我都是首先要探讨刑法规定这个罪是为了保护什么，这一点太重要了。

我在讲座的时候经常举这样的例子：张三遇到了一个乞丐，乞丐说：“冬天到了，我现在没有地方睡觉，你能不能向公安机关告我说我偷了你1000块钱，然后我也承认，这样判我五个月的拘役，春天到来之后，我再出来。”张三：“那好吧，我成全你。”于是，最后法院判了这个乞丐五个月的拘役。捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图让他人坐五个月的牢，这当然叫意图使他人受刑事追究了，对不对？而且的确坐了五个月的牢。这是一个案件在这。

第二个案例：李四，这个是我杜撰的，刚才那个还多少有点根据。美国十多年前发生一起枪杀案，死亡十几个人，至今案件没有破，李四跟美国警方说：“你们那个十几年前的枪杀案就是中国的王五干的，他现在在哪在哪，他是怎么干的。”就这两个案情，李四也一样捏造犯罪事实，诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，还居然说人家杀了十几个人。哪个有罪？哪个无罪？还是都有罪、都无罪？你查243条你查不出来的。你怎么去读？你只看文字你读不出来，你必须知道刑法规定诬告陷害罪目的何在，诬告陷害罪的本质何在。这就是法条的实质。如果说刑法规定诬告陷害罪是为了保护公民的人身权利，张三无罪，对吧？为什么？承诺了，乞丐同意了，对不对？他同意把他关在监狱里怎么可能定张三罪呢，你要定定他诈骗罪，骗监狱的食物，你不可以定诬告陷害罪。李四可以定，我觉得，他让王五的人身自由受到侵害，美国那么霸道，别说王五不能去美国了，王五去其他国家都不敢去了，在中国他都提心吊胆，对不对？如果说刑法规定这个罪不是为了保护人身权利是为了保护司法活动，张三有罪，为什么？我们的公、检、法办了个错案，花人力、物力办个错案，张三有罪。李四无罪，为什么？我们还管美国的司法活动正常不正常吗？我们不管的，管他干嘛！它不正常就不正常，跟我们没啥关系，对吧？如果你说刑法规定诬告陷害罪两个都保护，是复杂客体，两个都无罪，为什么？张三只侵犯了司法活动没有侵犯人身权利，李四只侵犯了人身权利没有侵犯司法活动，两个都无罪。所以那个复杂客体不可以随便说的，我们很多人动不动就讲复杂客体，有的还不止讲两个，讲三到四个，照这样说下去，没几个构成犯罪了。这个很重要。

接下来，因为时间不是很多，我还想讲一点，在三阶层理论中，构成要件我们常常很多人说是一个形式判断，实际上构成要件也是一个实质判断。但是违法阻却事由是更实质的判断。构成要件的符合性的判断是不可以超出刑法规定的范围的，但是违法阻却事由是可以超出刑法规定的范围的，刑法没有规定的违法阻却事由也是可能成立的。所以更实质的判断就是讲，比如说这个行为虽然侵犯了某一种法益，但是它是不是保护了更为优越的法益或者至少同等的法益，或者那个所谓的被害人他是不是放弃了他的法益。我发现我们的司法机关在这方面问题太多，我今年在《清华法学》第一期上发了一篇文章，就是讲的故意伤害罪司法现状的刑法学分析，发这个文章是起源于我发现了有个案件，我一查有两大类问题。第一是，大量的正当防卫被认定为是故意伤害罪。我以前不理解为什么我们国家的上访事件中40%涉及到轻伤害，后来我知道了，就是因为把大量的不该认定为故意伤害的认定为故意伤害。

我随便举例子：一个人到一个摊位上去买药，把那药打开看了以后就直接拿药走了，不给钱，把药拿走了，卖药的追上来“你拿我的药怎么不给钱？”然后买药的人打了一下卖药的人，卖药的人一拳打过去是鼻梁骨折还是什么，轻伤，卖药的人被认定故意伤害罪。我觉得这是典型的正当防卫嘛，结果判决说不应该把人家打成轻伤，轻伤怎么能叫防卫过当呢？！而且这个判决都不说防卫过当，你要防卫对方你一定要力量比他大嘛，要制止他嘛，对不对？你不说力量跟他一样大嘛，那意思就是两个人拳击下去，于是你一拳过去，我一拳过来，力量一样大，你必须打得他不能出拳了，才能制止不法侵害嘛，对不对？可是我们要定故意伤害。

还有一个案件，不止一个啦，时间关系，我只能再举一个：在修正案八出来之前，一个小区的一个人，喝酒喝多了，开车回小区，刚停车的时候，小区保安站在那，他就对小区保安发脾气，“你们怎么搞的？我的车被人划了也不管”，保安说：“你的这个车位，这个地方监控刚好照不到，我们总是找不到。”然后他就骂保安，保安就往小区的大门走，大门口还有保安嘛。这个人停下车之后，他不回家，走到小区的大门，给那个保安连续三拳，还没有停手的意思，保安还了一拳，保安禁打，他也不禁打，保安没受轻伤，他鼻梁骨骨折，轻伤。要人家保安赔钱，保安真的没有钱，结果判了人家保安三年有期徒刑，不是缓刑，是实行。你说这样判中国的案件能不多吗？

我现在要说的另外一个问题，我跟司法机关的很多领导讲这个事的时候，他们说：“我们现在分不清谁先动手谁后动手。”因为我跟他们讲的观点就是：先动手的是不法侵害，后动手的就是正当防卫，打成轻伤的一律无罪，我就这个观点。两个人怎么争怎么吵不违法，但是只要有一方主动先打人，你就是不法侵害，只要你没跑，后面的人就可以防卫。你不能说让人家忍住，对吧？你让他继续打，怎么有这样的道理呢。为什么我们现在打人的越来越多呢？打了你，没有打伤你也不会报警，对吧，警察也不来，你看打了你，我占便宜了。我打了你，你还手把我打成轻伤，对不起，你不仅要赔钱你还要坐牢。我一下把你打成轻伤，你反击把我打成重伤了，你要坐牢，是重伤，而且我还不坐牢，成了被害人，在那里漫天要价，一百万，一百万不行，那八十万嘛。我们司法机关就来回奔跑啊，“对方要八十万你尽量出吧”这边说没有，又跑到那边去“你再少一点吧。”就做这个事情。按照我的观点，你们各自回家吧，民事上都不用赔，人家就是正当防卫。那现在分不清谁先动手谁后动手，那就是相互斗殴，我在文章中提的观点是相互斗殴是合法的。

我讲的相互斗殴是讲的两个人相互斗殴。相互斗殴打成轻伤是合法的，我为什么这么讲？被害人承诺。

首先，每个人对生命的承诺是无效的，这个在世界范围内没有争议，我不讲；其次，对重伤的承诺有没有效，全世界都有争论，我们不讲；第三，对造成轻伤的承诺是有效的，全世界都赞成。

我们国家我还没有看到谁反对说造成轻伤的承诺无效，又认为这个承诺是有效的，甚至有人认为重伤承诺都有效。那既然是相互斗殴，我和你打的时候我知道你可能把我打成轻伤我还和你打，不表明我同意你把我打成轻伤吗？要不然我为什么和你打呢？天下哪有这样的道理：我可以和你打，我可以把你打成轻伤，但是你不可以把我打成轻伤，有这样的逻辑吗？没这样的逻辑。想想两个人的赌博，两个人赌博的时候每个人都知道自己可能会输，还和人家去赌，输了之后你能说对方构成侵犯财产罪吗？不能吧？为什么？你承诺了，不违反你的意志。那你现在两个人打得时候，你知道可能打赢也知道可能打输，知道你可能把人打成轻伤，也知道别人可能把你打成轻伤，那当然一样也承诺了，既然承诺了，你这个轻伤之内的身体健康刑法就不保护了，那既然是这样的话，那相互斗殴打成轻伤的就不违法呀，就是合法的。

肯定会有许多人说，不违反《刑法》也会违反《治安管理处罚法》，我查过的，不违反，《治安管理处罚法》在两个地方讲到这个问题，第一是在扰乱公共秩序的一章，它说的是结伙斗殴的，我们《刑法》讲聚众斗殴，《治安管理处罚法》讲结伙斗殴的，我讲的是两个人，因为大量案件是两个人；还有一条讲的是侵犯人身权利，它不是讲的相互斗殴，而是讲的殴打他人，那相互斗殴的时候不能说这就是殴打他人，两个人基于合意同时殴打对方，那怎么有罪呢，那无罪。我觉得要做这种实质的判断，如果这样的话，我觉得我们国家的伤害案件大量减少，我不是为了这个目的，也的确是我在研究中发现这样的问题，我刚才讲我们故意杀人罪的发生率跟日本差不多，可是我们伤害罪的发生率、定罪率，不管是按总人口比，还是按伤害罪和故意杀人罪的比例比，还是按故意伤害罪和盗窃罪的比例比，我们的故意伤害罪的发生定罪率是日本等等国家的三倍，很不可思议。

一看国外的讨论正当防卫的时候，大量大量的正当防卫的案件，在中国呢，找不到。去年年初，一个检察长到我办公室去拜年，我谈到这个问题的时候，我说你们这么多年办过正当防卫的案件吗？“没有啊！我们没有正当防卫的案件啊，一个都没有。”上个星期，我在辽宁大连海事大学做一个报告的时候，基本都是在职的法官检察官在那听，一个人问我，也是问到这个问题，我说你办过正当防卫的案件见到过正当防卫的案件吗？“没有啊，这么多年没一个。”我就想不通，为什么我们都没有。我就觉得我们只是很形式地看那个人把人打伤了，我们没有实质地去看被打伤的这个人他的这个法益在当时的情况下刑法要不要去保护它。我们根本没有去考虑，你一旦不考虑这样的问题，法条的含义就没有揭示出来，法条的真实含义没有揭示出来的时候你适用它的结局必然是可以说是不合法的，所以我是觉得一定要抓住问题的实质，不能只看形式。

大家想一想，如果我们解释法条只是去靠查字典，只是去看字面含义，不需要法学呀！要西南政法大学干什么呢，西南中文大学就可以了嘛，对不对？！可是，按我的经验，学中文的人对法律的解释那比我们学法律的人不知道差多远。我们清华有二学位，我在讲课的时候不仅有法学院的学生，每次都有中文的学生在那里，那中文的学生不管他是平时做作业还是最后考试，不可能考过法学院的学生。如果是很形式的解释，查字典就能知道真实含义的他应当比我们法学院的学生优秀的多啊，不是的。所以实质的东西很重要，但是不能因为我讲实质的你们就认为我主张违反罪刑法定原则，不可以有这样的想法，我觉得这是一种偏见，一定是在罪刑法定原则的前提下去发现刑法的真实含义，去做到实质解释。

来源：2013年5月24日下午，清华大学法学院教授、博士生导师张明楷先生在西南政法大学做了题为「刑法学研究中的若干关系」的讲座，后收录于梅传强主编：《刑法学讲演录（第四卷）》，法律出版社2017年版，原标题为《刑法学研究中的若干关系》。

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刑法课心得篇6

经过对刑法分则近两个月的学习，我了解到、体会到更多刑法的乐趣，揣摩到更多属于刑法的真谛。上学期通过学习刑法总则，开始接触到什么是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律，知道那是统治阶级为了维护自身利益而设置的对抗犯罪分子的法律，分清了违法与犯罪的根本性区别等。犯罪是指违反刑事法律并且应当受到刑罚处罚的行为。对犯罪的定义体现了罪刑法定的思想，犯什么法、量什么刑，都要依据法律——刑法的规定。刑事责任，基于我的简单理解就是犯罪人应负担的法律责任，负责任就有承担惩罚的义务。刑罚是刑法规定的由国家审判机关依法对犯罪人适用的限制或剥夺其某种利益的强制性制裁方法。我是这样理解的:犯罪是特定的行为——是对社会的一种严重的侵害;刑罚是制裁的方法——是国家对犯罪分子的严厉惩罚。刑罚也是恶，直观的看是“以恶制恶”。所以“制恶”是不得已的，是为了国家、社会的安定，是为了保护大众的平等的权益不受侵害，所以我们强调刑法面前人人平等。因为刑罚是“以恶制恶”，于是我们又强调刑罚人道主义，刑罚个别化等等。

读着这一步步从中间向四面八方延伸的法言法语，当时即对刑法产生了浓厚的兴趣，而这学期的刑法分则学习，让我更清楚的意识到，刑法真正的魅力所在并非那些真实的却曲折离奇的案件，也不是电视剧上那虚构的狗血剧情，而在于刑法在各大部门法之中，唯一一个与犯罪有关，且关系无比密切的法律。同时，犯罪，作为一个与暴露人性丑恶有关的行为动词，集心理、伦理、医学以及科技等于一身。更准确的界定如下，我国刑法第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这一犯罪概念是对各种犯罪现象的理论概括，它不仅揭示了犯罪的法律特征，而且阐明了犯罪的社会政治内容，从而为区分罪与非罪的界限提供了原则标准。

刑法学总论是对犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理，原则较为抽象的概括，研究刑法的一般性、共性问题，而刑法各论是在总论的指导下，根据一定的标准和规则，对所规定的各类犯罪及其所包含的各种具体犯罪，按照一定次序排列而成的体系，即先分类后分种，使其脉络清晰。通过学习，我了解到，目前我国刑法分则对各种犯罪采用的是简明的分类方法，将犯罪共分为10大类，依次是(因为同类客体的重要性程度的不同，从重到轻排列的有次序关系的，而不是分别是的平等关系):危害国家安全罪;危害公共安全罪;破坏社会主义市场经济秩序罪;侵犯公民人身权利、民主权利罪;侵犯财产罪;妨害社会管理秩序罪;危害国防利益罪;贪污贿赂罪;渎职罪;军人违反职责罪。采用这样的分类方法是从犯罪的同类客体出发。而对各类犯罪以及各种具体犯罪的排列标准主要是以各类各种犯罪的社会危害程度规定的，但存在相对性，有时还得做具体分析。

刑法分则具体条文一般由罪状和法定刑两部分组成，由于罪状与罪名密切相关，因此对罪状，罪名及法定刑的研究，是刑法各论的重要内容。而对刑法具体条文的学习理解自认为不是一件简单的事，更不是一朝一夕就能学到家的，例如刑法

第20条第3款规定，对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不负刑事责任。其中的“行凶”的概念是比较模糊的，其含义十分宽泛而难以确定。一般而言，打架斗殴是行凶，伤害他人是行凶，杀人行为也是行凶;赤手空拳殴打他人是行凶，使用器械、qiāng支伤害他人也是行凶。在这种情况下就有必要对“行凶”的概念进行分析，阐明其真实的含义。理解法律条文的规定，行凶是和杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪并列规定的，因此，它们之间应当具有性质和程度的考量。而杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪行为是可能导致被害人重伤、死亡的。所以，只有犯罪人实施的行为可能造成防卫人重伤、死亡的时候，才可以认定为“行凶”;而打一巴掌、煽一耳光等轻微的暴力行为则应当被排除在“行凶”的范畴之外。

因此，刑法分则是关于具体犯罪和具体法定刑的规范体系，这些规范明确了对各类、各种具体犯罪定罪量刑的标准。刑法总则是关于犯罪、刑事责任和刑罚的一般原理原则的规范体系，这些规范是认定犯罪，规定刑事责任和适用刑罚所必须遵守的共同规则。总则指导分则，分则是总则所确定的原理原则的具体体现，二者相辅相成。只有把总则和分则紧密地结合起来才能正确地认定犯罪，确定刑事责任和适用刑罚。简而言之，总则给予分则精神上的指导，分则在定罪量刑的时候遇到困难时则回归总则的原则性规定上进行自由心证。

在上学期学习刑法总论时，曾老师讲授了很多刑法基本概念、基本原则以及各方面理论上的指导，为分则学习作出一个先行的铺垫。然而到了这学期上陈老师的课，我方才发现，自己总则上的内容把握得不够准确，知识缺陷很大，此罪与彼罪的界限、犯罪形态、罪刑法定等往往陷入一个混乱的怪圈。例如故意杀人罪，这是我首次有勇气上台“讲课”的一个罪名内容，当我自以为预习分析得很透彻的时候，最终的案例分析时，我还是卡在一个犯罪形态上，究竟是犯罪预备、犯罪中止、犯罪未遂还是犯罪既遂。这暴露的是学习总论时缺乏对具体问题具体分析，以及司法实践当中具体个案的判决分析，更重要的是，刑法总论知识体系的极度不完善，需要在学习刑法分则的过程中加以弥补。现在时过半学期，我自认为比较理解何以判断犯罪形态:犯罪预备，是指做实施犯罪前的准备工作。如预备犯罪工具、创造犯罪条件等。犯罪预备相对于其他犯罪形态较容易判断，问题不大。犯罪中止是指犯罪分子在实施犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生的行为。犯罪未遂，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的行为。犯罪既遂，是指行为人所实施的行为已经齐备了刑法分则对某一具体犯罪所规定的全部构成要件。犯罪未遂与犯罪既遂的实质区别:犯罪有没有得逞犯罪未遂与犯罪中止的实质区别:犯罪未得逞是不是由于犯罪分子意志以外的原因，如果 是以外的原因就是未遂，是自动放弃的话就是中止。后三者比较容易混淆，鉴于各种犯罪行为的行为方式各异，当司法实践出现一些特殊情况是，犯罪形态的不同对罪刑法定起到一个关键性的作用。

刑法分则主要规定具体罪名与罪状，数目繁多，在如何把握刑法分则的问题上，我认为应该从理解以及掌握各个罪名的主要内容和行为方式上出发学习。刑法分则的主要内容是通过具体条文来确立各种犯罪行为，条文的内容包括罪状和法定刑。通过罪状设计来描述犯罪行为，确定打击犯罪的范围，是各国刑法的通行作法。罪状的内容主要是对社会现实中具备一定的社会危害性需要由刑罚方法来处置的事实加以记述，这是罪刑法定，在认识论上是定性认识。法定的罪刑设计要落实到具体的案件中，需要司法定量，具备可操作性。从立法和司法两个方面来考虑，满足可操作性的最佳状态是:立法对每一个问题的规定不仅有定性因素，更为关键的是有定量因素。只有在定量的意义上才可以说能够将可操作性落实，仅仅停留在定性阶段而不考虑定量因素，不符合“实事求是”和“具体问题具体分析”，在面对具体个案，处理具体案件时，对刑法的适用解释只能是具体的，根本原因是案件之间的情况是千差万别的，正如我们高考英语作文经常用的一句话:everycoinhastwosides。每一枚硬币都有两面，更何况是一个案件，又何止两面呢。世界上没有任何两件事物是完全相同的。每个案件在其所具有的特殊之处都是独一无二的。一个案件涉及两个或两个以上的当事方，他们永远不可能重复在他们之间引起纠纷的那种行为。我们可以用足以涵盖不同时空下不同当事人之间的不同纠纷的一般术语，去描述一个案件中的诸般事项。我们也可以用仅仅能够包含在一时一地的这些当事人之间发生的纠纷的特定的法言法语，对他们加以描述。无论我们怎样描述案件，每一个案件都只发生一次。例如杀人罪是定性描述，具体的杀人行为分别有故意杀人和过失杀人，基于故意和过失的程度所反应出的行为人主观恶性程度在各个案件中均有差异。

至于刑法上所说的行为方式，我们在学习的时候经常会进入这样的一个思维误区，法条说什么即是什么，抠字眼，只在于字面上的分析以及在语句上的剖析，而忽视了其中的内涵以及各个不同的行为方式所导致的不同的行为结果以及判决结果。经过学习，我发现刑法总论和分则是密不可分的，没有总论的指导，单看分则，确实难以作出正确的判决，由此可知，无论是总论还是分则，在学习的时候必须融会贯通，不可厚此薄彼，构建自身完整的刑法知识体系，对分析案件时很有帮助。那么，我们应该如何更好地把握刑法法条上所提到的各个行为方式呢?当然，语义理解是最基础的一方面，另一方面，还要考虑到法条上没有明确写上、规定上的其他行为，那些特殊的行为方式该如何定性的问题。法条不可能涵盖所有有可能的犯罪行为方式，人的创造力是无限大的，可是路走偏了，就成了人的犯罪手段及方式是无限多的。因此，当出现于某些特殊的行为方式时，一是可以依照法条总的规定进行定罪量刑，而不必关注与其他具体行为方式的关系;二是可以依照刑法总论上一些基本的、原则上的规定，再结合相类似的具体罪名，由法官进行自由心证。

刑法在理论和实践方面也存在着比较大的差距。正如广州许霆的恶意提款案件，从无期徒刑改判为五年的有期徒刑，然而同一性质同一行为方式的“云南许霆”则从无期徒刑改判为八年的有期徒刑，且是借鉴广州许霆案的先例进行上诉。“云南许霆”表示:“2009年7月的时候，我有一次减刑机会，要减两年零六个月。结果报上去，法院说我不认罪，这个减刑就没有批。”直到广州许霆案引起了一系列涟漪，方才让这个“云南许霆”有了提前步出监狱的机会。为什么不同的法院检察院的判决会有不同的结果，为什么法律规定的上诉在实际操作中那么难实施，甚至对于写了很多遍的申诉材料上交到法院，依然是无人问津，这是司法实践的失误还是司法机关办事效率的低下，不得而知。我记得当初本科专业选了法学的时候，不少人告诫过我，从法学院毕业出来以后，会发现大学四年所学到的跟职业会大相庭径，无论你是作为律师还是检察官。其实个人认为，不是学的东西大相庭径，而是作为一个人心中那份正义以及法律理想已经在社会的大染缸之中被染得失去了本来的颜色，看不清其本来的面目，因此才会造成大相庭径的局面。司法实践当中，理论上的东西相信是相差无几的，由于法院、检察院以及辩护人的不同而容易造成判决结果出现差异，这也是刑事立法的一个不足之处，也是刑事司法的一个缺陷所在。

通过这学期学习刑法分则，我深深体会到，要学好刑法这一门课不是一件简单的事，这需要理论联系实际，过于理想化的思维会导致刑法的学习道路出现偏差，批判性的思维反倒会让自身更好地认清事实，看清法律不只是维护人的权利，而且牵涉到的还有很多很多或正或邪的方方面面。刑法学是一门理论性、实践性都很强的法律学科，且与其他部门法比起来，刑法是“第二道防线”，没有刑法做后盾、做保证，其他部门法往往难以得到贯彻实施。因此我们不是为了学习刑法而学习刑法，而是为了把法律知识融会贯通，将学到的知识更好地应用到实践中去，解决实践中具体的问题而学习刑法。在学习刑法的过程中，不能闭门读书，忽视联系实际，那是高中时候明确高考高分为目标的学习方法，我们应当把理论学习跟我国的司法实践，特别是刑事审判实践结合起来。作为法律专业的学生，还要了解、关注司法实践中出现的新问题，带着新问题去学习刑法理论，同时也要关注犯罪学、心理学、刑事诉讼法学等方面的相关学科。这样不但为学习刑法提供了动力，而且也能使所学的刑法学知识得以检验、充实和提高，并能提高分析问题和认识问题的能力。